17 avril 2020

COVID-19 : Préciser les règles applicables à la tenue des instances de gouvernance

Le Décret n°2020-418 du 10 avril 2020 complète l'Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 qui prévoit des mesures dérogatoires afin de permettre aux personnes morales de droit privé d'assurer la tenue de leurs instances de gouvernance.

Champ d'application

Sauf exceptions indiquées ci-après, ces nouvelles mesures sont applicables à compter du
12 mars 2020 aux instances de gouvernance tenues jusqu’au 31 juillet 2020.

Convocation de l'Assemblée générale

Dès lors qu'une Assemblée générale est organisée selon une mesure dérogatoire prévue par l'Ordonnance n°2020-321, l'organe compétent pour la convoquer (ex : Conseil d'administration) peut déléguer le pouvoir de convocation au représentant légal de la personne morale. Dans ce cas, la délégation doit être établie par écrit - sous format papier ou électronique - et préciser la durée pour laquelle elle est consentie ainsi que l’identité et la qualité du délégataire (nom, prénom, fonction, date et lieu de naissance, adresse).

Cette mesure est applicable à compter du lendemain de la publication du Décret, soit le
12 avril 2020.

Pouvoirs et représentation

Lorsque le vote par correspondance aux assemblées générales est prévu par des dispositions législatives, réglementaires ou les statuts, il peut être décidé que les membres de l’Assemblée adressent leurs instructions de vote par email.
Dans ce cas l’adresse électronique doit être précisée dans la convocation.

Il en est de même pour les pouvoirs qui peuvent également être adressés à l'adresse mail indiquée dans la convocation, lorsqu'il est admis que les membres peuvent se faire représenter à l'Assemblée.

Mention du recours à l'Ordonnance dans le procès-verbal d'Assemblée

Dès lors qu'une Assemblée générale est organisée selon une mesure dérogatoire prévue par l'Ordonnance n°2020-321 tels que :

  • la tenue de l'Assemblée sans ses membres et les autres personnes ayant droit d'y assister (article 4 de l'Ordonnance),
  • le recours à la visioconférence ou autres modes de télécommunication (article 5 de l'Ordonnance),
  • ou la consultation écrite (article 6 de l'Ordonnance),

le procès-verbal de l’Assemblée doit expressément le mentionner et préciser la mesure dérogatoire utilisée.

Concernant les SARL et certaines sociétés par actions

Vote par des moyens électroniques de télécommunication

En l'absence d'une clause statutaire le prévoyant, l’organe compétent pour convoquer l’Assemblée peut décider que les associés pourront voter aux assemblées par des moyens électroniques de télécommunication respectant les conditions prévues par le Code de commerce, à savoir :

En SARL (article R.223-20-1) :

  • garantie de l'identification et la participation effective à l'Assemblée des associés ;
  • transmission, au moins, de la voix des participants ;
  • garantie de la retransmission continue et simultanée des délibérations ;
  • aménagement d'un site exclusivement consacré à la tenue de l'Assemblée par des moyens de visioconférence ou de télécommunication, avec identification préalable et accès par code fourni préalablement à la tenue de l'Assemblée.

En société par actions (article R.225-61), il faut l'aménagement d'un site exclusivement consacré à la tenue de l'Assemblée par des moyens de visioconférence ou de télécommunication.

Délai de transmission des mandats et instructions de vote

Lorsqu'un actionnaire donne mandat à un autre actionnaire, son conjoint, son partenaire de PACS, ou dans les sociétés cotées, à toute autre personne physique ou morale de son choix :

  •  les mandats avec indication de mandataire (y compris donnés par email) peuvent parvenir à la société jusqu’au quatrième jour précédant la date de l’Assemblée générale,
  •  le mandataire adresse ses instructions par email à l’adresse électronique indiquée dans la convocation au plus tard le quatrième jour précédant la date de l’Assemblée. 

 Ces mesures sont applicables à compter du lendemain de la publication du Décret, soit le 12 avril 2020.

Choix du mode de participation par les actionnaires

Sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet et par dérogation à l'article R225-85 du Code de commerce, un actionnaire qui a déjà fait parvenir ses instructions (exprimé son vote à distance ou envoyé un pouvoir notamment), peut changer d'avis et choisir un autre mode de participation à l’Assemblée.

Ses nouvelles instructions devront parvenir à la société au plus tard le quatrième jour précédant la date de l'Assemblée. Ses précédentes instructions sont alors révoquées.

Présidence de l'Assemblée

Lorsque l'Assemblée ne peut être présidée par le Président du Conseil d’administration ou du Conseil de surveillance (ou par la personne prévue en son absence par les statuts), elle est présidée par la personne désignée à cet effet par le Conseil d’administration ou le Conseil de surveillance parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité, parmi les mandataires sociaux.

Les scrutateurs sont désignés par l’organe compétent qui s'efforce de les choisir parmi les actionnaires, et à défaut en dehors des actionnaires. Cette seconde règle s'applique aux assemblées dont la convocation intervient après l’entrée en vigueur du présent décret, soit à compter du 12 avril 2020. Elle pourra, de plus, être complétée par Décret.

Les membres des assemblées doivent être informés, dès que possible et par tous moyens, de l’identité et de la qualité des personnes désignées.